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北京財指南咨詢有限公司徐向東 劉新晶 倪楊:從《民法總則》的修訂看PPP項目的主要參與方

  • 從《民法總則》的修訂看ppp項目的主要參與方

    北京財指南咨詢有限公司總經理 徐向東 

    副總經理 劉新晶 倪楊

    第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“民法總則”),并以主席令第66號公布,自2017年10月1日起施行?!睹穹倓t》大幅修訂了1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國民法通則》,直接影響到每個自然人、法人和非法人組織的法律關系,可謂“法律之中的法律”?!睹穹倓t》中的法人、非法人組織的規定,也會直接PPP項目的主要參與方的主體資格、要求等情況。筆者僅就該種情況做簡要分析。

    國際上對于PPP仍沒有統一明確的定義。在中國,2014年03月5日的李克強總理《政府工作報告》中,首次由財政部給出了中國式PPP的定義,即政府與社會資本合作模式,政府與社會資本為提供公共產品或服務而建立的全過程合作關系。自此,中國PPP的概念廣泛傳播,并成為廣大民眾耳聞目睹的熱點詞。

    中國式PPP的概念是政府和社會資本合作模式,因此PPP的主要參與方就是政府方和社會資本方。

    一、何謂政府方?

     在PPP項目中,政府需要同時扮演以下兩種角色:

    1.作為公共事務的管理者,政府負有向公眾提供優質且價格合理的公共產品和服務的義務,承擔PPP項目的規劃、采購、管理、監督等行政管理職能,并在行使上述行政管理職能時形成與社會資本之間的行政法律關系;

    2.作為公共服務的購買者,政府基于PPP項目合同形成與社會資本之間的平等民事主體關系,按照PPP項目合同的約定行使權利、履行義務。

    因此,政府本身是可以成為PPP項目中的政府方。那么政府職能部門能否成為政府方?政府職能部門顯然是公共事務的管理者,可否形成與社會資本之間的民事關系呢?《民法總則》第97條明確規定:“有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起,具有機關法人資格,可以從事為履行職能所需要的民事活動。”政府職能部門具有機關法人資格,同時也可以從事民事活動。因此,政府職能部門經過政府授權也可以成為PPP項目中的政府方。

    那么地方的融資平臺公司和國有企業可以作為政府方嗎?當然融資平臺公司和國有企業本身是不具有公共事務的管理職能的,因此是不能擔任政府方的角色的。但是我們從另一個角度來分析其不能成為政府方的原因。

    此次《民法總則》的修訂,將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三類。按照《民法總則》第76條規定:“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人,為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。”,融資平臺公司和國有企業顯然也屬于營利法人。

    PPP在政府和社會資本之間形成伙伴關系,與其它關系相比,一個顯著的獨特之處就是項目目標一致。在某個具體項目上,以最少的資源,實現最多的產品或服務。社會資本是以此目標實現自身利潤的追求,而政府則是以此目標實現公共福利和利益的追求。因此,在ppp模式下,政府方是不能以追求利潤為目的的營利法人。故,從這個角度講,我們認為融資平臺公司和國有企業是不能做為政府方的。

    同樣的分析,按照《民法總則》第87條規定:“為公益目的或者其他非營利目的成立,不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人,為非營利法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。”,由于事業單位的非營利性和公益性,經過政府授權也可以成為PPP項目中的政府方。

    上述分析,與《PPP模式操作指南(試行)》(財金(2014)113號文)的規定中限定PPP項目的施機構只能是政府或其指定的有關職能部門或事業單位,內涵是一致的。

    二、何謂社會資本方?

    何謂社會資本?按照《PPP模式操作指南(試行)》(財金(2014)113號文)第2條的規定:“社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人,但不包括本級政府所屬的融資平臺公司及其控股的其他國有企業”。在此次《民法總則》的正式實施之后,我們認為上述定義需要再斟酌。

    按照

     

    《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金[2014]76號)的規定:“政府和社會資本合作模式的實質是政府購買服務,要求從以往單一年度的預算收支管理,逐步轉向強化中長期財政規劃,這與深化財稅體制改革的方向和目標高度一致。”而按照《中華人民共和國政府采購法》(主席令第68號)第22條的規定:“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力;(二)具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度;(三)具有履行合同所必需的設備和專業技術能力;(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;(五)參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄;(六)法律、行政法規規定的其他條件”。這個條件也應是社會資本基本條件。

     

     按照《民法總則》第102條規定:“非法人組織是不具有法人資格,但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。”,非法人組織也是滿足《中華人民共和國政府采購法》(主席令第68號)規定的供應商基本條件的,所以社會資本不應排除非法人組織,只要能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織均可以成為PPP項目的社會資本方,這也和當前一些PPP項目,有限合伙基金等合伙企業成為項目公司股東的實踐是相符的。

     如前所述,按照《民法總則》第76條規定,融資平臺公司和國有企業屬于營利法人,從原理上講,也應該屬于社會資本。之所以排除其作為本地PPP項目的社會資本方身份,主要是按照《關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發[2014]43號)的要求,出于政府債務的考慮,剝離融資平臺公司政府融資職能,而做的暫時限制。我們認為,如果融資平臺公司和國有企業能夠真正的成為營利法人,是可以成為社會資本方的。這也應該是《《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(國辦發〔2015〕42號)放開融資平臺的社會資本方身份的原因之一。

     PPP項目按照回報機制分為三類,即政府付費、可行性缺口補助和使用者付費,分別對應公益性項目、準經營性項目和經營性項目。如前所述,此次《民法總則》的修訂,將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三類。非營利法人是為公益目的或者其他非營利目的成立,不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人。按照《民法總則》第95條規定:“為公益目的成立的非營利法人終止時,不得向出資人、設立人或者會員分配剩余財產。剩余財產應當按照法人章程的規定或者權力機構的決議用于公益目的;無法按照法人章程的規定或者權力機構的決議處理的,由主管機關主持轉給宗旨相同或者相近的法人,并向社會公告”。該條的處置方式實質上與PPP模式本身提供公共產品和服務的精髓是吻合的,那么是否有可能,對于特定的公益性PPP項目可否選擇非營利法人作為社會資本?值得再探索。

     三、何謂政府授權的出資機構?

    按照《PPP模式操作指南(試行)》(財金(2014)113號文)第23條的規定:“社會資本可依法設立項目公司。政府可指定相關機構依法參股項目公司。”實踐中,政府指定的相關機構多種多樣,有融資平臺公司、國有企業、事業單位等。而且很多PPP項目政府指定的相關機構是放棄項目公司分紅權的,但是由于涉及到國有資產的管理問題,如放棄分紅是否造成國有資產流失、不能保值增值等爭議。

    按照《民法總則》第161條的規定:“民事主體可以通過代理人實施民事法律行為”,第162條的規定:“代理人在代理權限內,以被代理人名義實施的民事法律行為,對被代理人發生效力”。因此我們認為PPP項目中政府指定的相關機構實質上是政府的代理人,代替政府在項目公司股東層面實施某些民事行為。由于PPP項目中,政府是實現公共福利和利益的追求,故其代理人也不應以追求利潤為目的。在此種情況下,代理人放棄分紅,實際也是政府公共產品和服務對價的讓渡,不存在國有資產流失的問題。

    同時,基于前述考慮,我們認為政府指定的相關機構應為《民法總則》中的非營利法人,而非營利法人,即事業單位比公司和企業更適合作為出資機構。

    以上僅是對博大進深的《民法總則》中的滄海一粟,學藝不精,多多指教。

     

  • 關鍵詞:PPP,PPP項目,PPP模式

    責任編輯:中國PPP門戶網

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